1002. L’état relativement récent d’un droit positif passé, qui a évolué depuis peu, est bien illustré par un arrêt de la 1re Chambre civile du 12 juillet 1989 2325 qui, outre la distinction entre la cause de l’obligation et celle du contrat déjà relevée 2326, met en application les deux conditions de la nullité pour cause illicite alors retenue : le caractère déterminant du motif illicite et sa connaissance par l’autre partie.
Sur le terrain du contrôle de l’existence de la cause, nous avons dû résoudre la question de savoir si le but poursuivi par l’une des parties devait avoir été connu de l’autre lors de la conclusion du contrat. Elle s’est également posée ici. Mais la façon de la poser n’a jamais été la même que pour l’existence de la cause, et la solution qui lui a été finalement donnée par la Cour de cassation est aujourd’hui tout à fait différente. Quant au point de savoir si le motif illicite doit avoir déterminé le consentement, il fait aujourd’hui l’objet d’hésitations.
Nous préciserons l’incidence de la connaissance par l’autre partie du but illicite poursuivi par son cocontractant, puis le caractère déterminant du motif illicite.
Sous-section 1 L’incidence de la connaissance par l’autre partie du but illicite visé par son cocontractant
1003. Le motif doit-il être commun aux parties ou, tout au moins, être connu de celle des parties dont