2667. L’utilisation de la technique de la substitution n’est pas réservée au législateur. S’inspirant de son exemple 7204, le juge se reconnaît aujourd’hui de plus en plus le pouvoir de réviser le contrat irrégulier en ayant recours à ce procédé 7205. Cela se manifeste sous deux formes différentes : objectivement, par la substitution d’une clause régulière à la disposition contractuelle viciée ; subjectivement, par la substitution d’un contractant à un autre, lorsque la conclusion illicite du contrat s’est faite en fraude du droit d’un tiers.
I. — La substitution judiciaire d’une clause régulière à une clause irrégulière
2668. Le juge peut être autorisé ou se reconnaître le pouvoir de substituer une clause régulière à celle qu’il annule.
La loi peut donner au juge le pouvoir de substituer aux clauses initiales des dispositions conformes au but qu’elle poursuit. Cette faculté lui est accordée, par exemple, par les articles L. 145-47 et suivants du Code de commerce concernant la « déspécialisation » des baux commerciaux 7206 ou en matière de copropriété lorsque la répartition des charges est illégale 7207. Elle demeure exceptionnelle.
À défaut, une telle substitution est, en principe, interdite au juge. D’une façon générale, en effet, il ne peut maintenir le contrat en substituant son appréciation à celle des parties pour