2643. Mieux à même de garantir l’efficacité de la sanction, la nullité partielle est souvent préférée à une annulation totale, sans qu’il soit fait référence à la volonté des parties.
Elle s’impose nonobstant les clauses d’indivisibilité contraires 7124, la volonté des parties important peu, en effet, s’agissant d’un élément du contrat dont elles n’ont pas la maîtrise 7125.
Pour les mêmes raisons il arrive qu’elle ne joue qu’à l’intérieur même d’une clause, si cela doit permettre de mieux satisfaire au but de la loi.
A. — L’indifférence des conventions d’indivisibilité contraires
2644. Elle se vérifie aussi bien à l’égard des contrats simples que dans la problématique propre aux opérations juridiques complexes.
2645. La primauté de l’efficacité de la sanction sur la stipulation d’une indivisibilité entre les clauses.
Lorsque l’irrégularité concerne une stipulation du contrat, la faveur pour la nullité partielle est d’autant plus remarquable que la sanction s’impose bien que les parties soient convenues que la clause illicite était pour eux essentielle. Le critère prétorien habituel fondé sur le caractère déterminant de la stipulation illicite se trouve alors déjoué, le juge « enveloppant la clause d’indivisibilité dans la même illicéité ou sanctionnant l’intention frauduleuse » 7126.
Ainsi, en dépit du fait que le