2327. La question se pose d’abord de savoir si le juge a la faculté de relever d’office la nullité du contrat qui lui est soumis. Il faut ensuite se demander si, allant plus loin, il peut s’agir pour lui d’un véritable devoir.
A. — La faculté de relever d’office la nullité du contrat
2328. La difficile combinaison des règles de procédure avec la distinction substantielle des nullités relatives et absolues.
Au regard des règles qui gouvernent la matière litigieuse, le juge est-il toujours autorisé à soulever d’office, en tant que « moyen de droit », la nullité d’un contrat qui lui est soumis ? La question demeure complexe et les opinions partagées sur les solutions à y apporter.
Ce pouvoir n’est plus guère discuté aujourd’hui à l’égard des nullités absolues. En ce qui les concerne, la possibilité de relever proprio motu l’irrégularité du contrat est conforme à la satisfaction de l’intérêt général qui veut que l’on multiplie les chances de dénonciation de l’illicite 4956. En revanche, le point de savoir si la même latitude s’étend aux nullités relatives est controversé.
Plusieurs auteurs considèrent aujourd’hui que la distinction entre nullité absolue et relative n’a plus lieu d’intervenir 4957. Comme l’observe M. Rémy, « il faut décidément, que les civilistes amendent, sur ce point aussi, la théorie classique des nullités absolue et relative :