2120. Le principal mérite de la théorie moderne est d’avoir mieux posé les questions relatives à la nullité. Il s’en faut pourtant de beaucoup que le droit positif et même la doctrine déduisent toutes les conséquences logiques de ce qu’ont enseigné les auteurs du début du xxe siècle.
D’assez nombreuses solutions concrètes s’infèrent encore d’analyses que l’on s’accorde cependant à juger dépassées sur le plan des principes. Relève de cette tendance régressive, la nécessité de prendre en compte l’état de l’acte non conforme au droit. En outre, la théorie moderne des nullités, en ce qu’elle prétend se fonder sur le critère de l’intérêt protégé, rencontre certaines limites. Enfin, il est permis de penser que, même réduite à une hypothèse d’exception, la notion d’inexistence conserve une place résiduelle dans le droit positif dont il convient de mesurer l’exacte dimension.
A. — L’importance accordée à l’état de l’acte
2121. L’état de l’acte ne peut être complètement négligé.
On s’est étonné des réticences de la jurisprudence et de la doctrine à adopter entièrement « des idées qui furent nouvelles, il y a soixante ans » 3493. On dit encore de la théorie moderne des nullités qu’elle est « une conception qui n’en finit pas d’échouer à s’imposer » 3494.
Il est, en effet, fréquent de voir faire référence à la