2. La naissance du principe d’unicité du patrimoine. – Le mérite de l’élaboration de la théorie du patrimoine, telle qu’elle est entendue aujourd’hui, revient à un juriste allemand, Karl Salomo Zachariae Von Ligenthal 1. Absente du Code civil, c’est pourtant à partir des dispositions de ce dernier que le célèbre juriste allemand va bâtir une théorie du « patrimoine ». Il définit ce dernier comme « la fiction juridique d’une unité qui envelopperait tous les biens appartenant à la personne » 2 et se verrait confier une fonction décisive : être « le gage commun des créanciers » 3.
En France, ce sont pourtant les noms d’Aubry et de Rau que l’on retient. S’il est vrai que ces auteurs ont d’abord proposé une traduction de l’œuvre de Zachariae, par la suite, ils se sont affranchis de la théorie de Zachariae afin de concevoir leur propre théorie. Sous leur plume, naît alors la théorie subjective du patrimoine et avec elle « un véritable bréviaire pour tous les civilistes français » 4 mais pas uniquement 5 : « toute personne a un patrimoine » ; « seules les personnes ont un patrimoine » ; « les personnes n’ont qu’un patrimoine ». Ce dernier principe, dit d’unicité du patrimoine, a assez rapidement caractérisé la théorie d’Aubry et Rau et imprégné le droit positif français. Or