519. L’ordre public, notion à contenu variable 1578.
L’ordre public étant l’instrument de l’intérêt général, on comprend facilement, au regard du caractère variable de celui-ci, qu’il ne peut s’agir que de l’une de ces notions à contenu variable dont l’existence a été mise en lumière, notamment par Chaim Perelman. Selon que l’idéologie dominante s’inspirera de telle ou telle définition de l’intérêt général, et particulièrement fera plus ou moins prévaloir l’intérêt public sur les intérêts particuliers, la place laissée à la liberté contractuelle sera plus ou moins importante.
Autrement dit, la définition de l’ordre public, et, du même coup, la place laissée à la liberté contractuelle, ne dépend nullement de la notion même de contrat, et du fondement de sa force obligatoire, mais plus largement du choix d’une conception de l’intérêt général. Contrairement à ce qui se déduisait de la théorie de l’autonomie de la volonté et qui se déduit encore aujourd’hui d’un présupposé libéral des relations sociales, le principe de liberté contractuelle, s’il est inhérent à la définition même du contrat que nous avons retenue, n’implique pas nécessairement une conception restrictive des limitations de son domaine.
Nous distinguerons entre l’ordre public stricto sensu et les bonnes mœurs.