111. L’intention de créer des normes juridiquement obligatoires est le critère nécessaire du contrat. Son application conduit à préciser les critères de la négociation et de l’adhésion.
I. — Le critère de la négociation
112. La négociation ne suffit pas à justifier la qualification de contrat. Elle ne fait pas le contrat. Réciproquement, l’absence de négociation ne suffit pas à écarter la qualification de contrat car le contrat sans négociation reste un contrat.
A. — La négociation ne fait pas le contrat en l’absence d’accord de volontés
113. L’importance de la négociation pour l’efficacité de la loi.
Il est fréquent aujourd’hui d’inviter les partenaires sociaux à négocier entre eux, voire avec l’État, avant l’édiction d’une loi ou d’un règlement 327. Il est même affirmé qu’une loi votée sans une telle concertation préalable serait du même coup contestable. Selon l’éthique de la discussion défendue par J. Habermas, « la norme tirerait aujourd’hui sa légitimité du fait d’avoir été discutée et de s’être établie sur un consensus accepté » 328.
Depuis longtemps déjà, l’efficacité de l’action de l’État dans le domaine économique et social semble exiger une certaine coopération des particuliers et des collectivités concernées. Le procédé réglementaire, unilatéral et contraignant a paru de ce fait