1518. Le caractère décalé du consentement. – Le consentement dans l’arbitrage d’investissement est formellement dissocié et décalé. Il se décompose d’une offre publique d’arbitrage exprimée par la partie étatique (Section 1) et d’une acceptation émanant de l’investisseur (Section 2).
Section 1 L’offre d’arbitrage de l’État
1519. Le consentement normatif. – L’arbitrage d’investissement repose sur une offre publique exprimée dans une loi ou dans une convention internationale. Il met en relief une nouvelle figure du consentement : le consentement normatif. La norme juridique qui a pour objet d’organiser la vie sociale se transforme ainsi en un instrument d’expression du consentement. Cette fonction ne peut qu’étonner du point de vue de la théorie juridique. Cela dit, toute disposition législative ou conventionnelle se référant à l’arbitrage ne renferme pas nécessairement une offre d’arbitrage.
1520. Le consentement explicite à l’arbitrage. – Certaines conventions internationales se réfèrent explicitement à la nécessité de conclure une convention d’arbitrage entre l’État et l’investisseur privé. Elles ne peuvent pas constituer une offre d’arbitrage. C’est le cas du TBI entre la Malaisie et la Suède du 3 mars 1979 qui dispose dans l’article 6 que « In the event of a dispute arising betweena national or a company of one Contracting Party and