1663. Distinction entre deux situations. – Deux cas de figure doivent être distingués : l’absence dans la convention internationale ou dans la loi nationale d’investissement d’une clause de droit applicable (Section 1) et la présence d’une telle clause (Section 2).
Section 1 L’absence d’une clause de droit applicable
1664. Silence de l’instrument exprimant l’offre sur le droit applicable. – Plusieurs lois et conventions internationales d’investissement se contentent de contenir une offre d’arbitrage, sans préciser le droit applicable au fond du litige. Pour déterminer le droit applicable au fond du litige, les tribunaux arbitraux ont utilisé plusieurs méthodes : le choix implicite des parties (§ 1), le recours aux dispositions des règlements d’arbitrage permettant de déterminer la loi applicable (§ 2) ou l’application de l’instrument contenant l’offre d’arbitrage (§ 3).
1665. Le choix implicite. – Certaines sentences arbitrales ont retenu un choix implicite du droit applicable par les parties après la saisine du mécanisme arbitral. Ainsi, dans l’affaire AAPL c. Sri Lanka, la majorité des arbitres ont déduit de « l’observation et de l’interprétation de l’attitude des parties au cours de la procédure arbitrale » qu’elles s’accordaient à considérer que les dispositions du TBI étaient la source