347 Risque d’exploitation. – Bien connue des spécialistes du droit des contrats publics 1799, la notion de risque d’exploitation l’est moins de leurs homologues privatistes. Il est pourtant évident qu’elle concerne, également, tous les contrats de droit commun qui roulent sur l’espoir d’un retour sur investissement ou d’une rentabilité économique 1800. Ces derniers sont, par nature, porteurs de risques : le risque que les recettes soient moins importantes que prévu, le risque que les charges soient plus élevées que prévu, et le risque que le résultat ne soit pas, en définitive, celui que l’on espérait 1801.
Or, le principe est que le contractant entrepreneur doit assumer le risque de pertes. On le déduit en particulier d’une jurisprudence qui considère que le contrat non rentable n’est pas nul pour défaut de contrepartie 1802. L’article 1169 du Code civil exige, certes, que la contrepartie ne soit pas « illusoire », de sorte qu’un contractant « bercé d’illusions » 1803 pourrait y trouver le moyen de ne pas assumer le risque de son affaire. Mais littéralement, le texte ne vise que la « contrepartie », non l’économie voulue ou la rentabilité (entendue comme une rentabilité suffisante) 1804. Symétriquement, une chute de rentabilité ne peut justifier la caducité du contrat 1805.
D’autres solutions expriment encore cette