341 Risque d’investissement. – Les opérateurs économiques n’investissent pas des sommes souvent très importantes sans garanties. Selon les secteurs et les opérations en cause, celles-ci présentent des visages variés : clauses de garantie de passif quand il s’agit d’une acquisition d’entreprise (section 1), clauses de stabilisation du droit quand il s’agit de contrats d’États ou de contrats d’investissements (section 2).
Section 1 Les clauses de garantie de passif
342 Risque des cessions de contrôle. Insuffisance des garanties légales. – L’acquisition d’une entreprise est, par nature, particulièrement risquée. L’essor généralisé des clauses de garanties de passif résulte, en grande partie, des insuffisances des garanties légales de la vente 1744 :
La garantie des vices cachés (C. civ., art. 1641). Elle est d’un intérêt limité dès lors que la cession porte sur des titres, et non sur la société elle-même ou sur le fonds de commerce. La jurisprudence n’en admet le jeu que dans un cas très particulier : lorsque les vices sont tels qu’ils empêchent la société de « continuer à exercer l’activité économique constituant son objet » 1745. En soi, la révélation d’un passif inconnu au jour de la vente n’est donc pas suffisante 1746. Le vice devant être caché, la garantie est de surcroît exclue si l’acquéreur en avait