Sous-section 1 Caractère contractuel
1462 Contrat original. – À s’en tenir aux textes, la société en participation est créée par un contrat (avec les conditions de validité de l’article 1108 du C. civ.), qui réunit tous les éléments caractéristiques du contrat de société : apports, affectio societatis, recherche des bénéfices ou du profit d’une économie 3983. Ce contrat ne fait pas forcément l’objet d’un écrit (C. civ., art. 1871, al. 1er). Pour le reste, il obéit aux règles habituelles des contrats. Les objections de principe à la nature contractuelle de la société, lorsqu’elles ne dérivent pas de la personnalisation, se retrouvent ici 3984. C’est pourquoi certains auteurs préfèrent voir dans la société en participation un acte collectif 3985.
1463 Preuve. – L’établissement de l’existence d’une société en participation est largement facilité par l’article 1871, qui énonce que la société en participation « peut être prouvée par tous moyens ». La solution est traditionnelle pour les activités commerciales 3986 ; elle l’est sans doute moins pour les activités civiles. Surtout, elle se comprend plus aisément lorsqu’est en cause une société créée de fait qu’une société en participation. L’absence d’acte formalisé n’est-elle pas, en effet, l’une des différences essentielles qui opposent les deux