508. L’appréhension contractuelle du fait imprévisible. Un événement, même imprévisible, peut faire l’objet de prévisions contractuelles. Ainsi que l’énonce la Professeure Heinich, « l’impossibilité de prévoir matériellement le fait n’implique pas l’impossibilité de le prévoir contractuellement »1963. Les clauses de renégociation ou de hardship permettent d’anticiper les solutions que les parties souhaitent se voir appliquer face à un fait imprévisible. Nous allons traiter l’intérêt de ces clauses (I) et leur fonctionnement (II).
I. L’enjeu des clauses anticipant le maintien de l’équilibre
509. Une double fonction. On pourrait croire à tort que l’existence de la disposition légale de l’article 1195 du Code civil rendrait non indispensables les clauses d’imprévision. Il n’en est rien. Les clauses anticipant le fait imprévisible ont naturellement une fonction préventive de l’avènement du fait imprévisible (A). Elles ont également une fonction exclusive du mécanisme légal de l’article 1195 du Code civil pour lui substituer la possibilité d’un « sur-mesure » conventionnel (B).
510. La fonction préventive. Pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance de la réforme du droit des contrats, les clauses d’imprévision ont une fonction préventive de