311. Des moyens auxiliaires. – Selon l’article 38, § 1.d), du Statut de la CIJ, la Cour « applique » : « sous réserve de la disposition de l’article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ».
La rédaction de cette partie de l’article 38 n’est pas très satisfaisante, car les termes « applique » et « auxiliaire » pourraient laisser croire que le Statut vise une source du droit international.
La doctrine est unanime pour admettre que ni la jurisprudence, ni la doctrine ne peuvent créer des règles de droit. Elles ne peuvent qu’en prouver l’existence. La Cour « applique » des règles de droit, en se servant de la jurisprudence et de la doctrine pour les découvrir : ce sont des moyens de détermination des règles coutumières et conventionnelles ou des principes généraux de droit.
Que signifie dans ce cas l’allusion au rôle auxiliaire de la jurisprudence et de la doctrine ? Il semble que l’article 38 sous-entende qu’il existe d’autres moyens susceptibles de servir – voire de mieux servir – la même fin. Dans le même esprit, on peut penser aujourd’hui, par exemple, aux recommandations d’organisations internationales auxquelles il est généralement impossible de reconnaître valeur obligatoire