97. La commercialité par la forme est apparue en droit français à la fin du xixe siècle à l’occasion d’une affaire célèbre, la déconfiture de la société du Canal de Panama. Cette société, qui était une société par actions, avait été constituée pour le creusement du canal de Panama. Les travaux de terrassement étaient considérés à l’époque comme une activité civile. La société du Canal de Panama avait par conséquent la qualité de société civile, en raison de son objet. Les travaux se révélèrent beaucoup plus onéreux que prévu car les études géologiques avaient été insuffisantes. La société se trouva dans une situation financière désespérée et fut dans l’incapacité de rembourser ses créanciers, parmi lesquels de très nombreux petits épargnants qui avaient souscrit à ses emprunts. Mais comme la société était une société civile, il n’était pas possible de lui appliquer le régime de la faillite qui, à l’époque, était réservée aux seuls commerçants. Les créanciers étaient privés de la procédure collective, qui aurait permis leur représentation par un syndic et le respect de l’égalité de leurs droits.
Les milliers de créanciers obligataires auraient dû, soit agir individuellement contre la société, soit renoncer à faire valoir leur créance. Le scandale fut tel que le législateur dut prendre une mesure d’urgence, en déclarant la faillite applicable à la