415. À côté des droits réels nommés du Code civil ou de la loi, s’est posée la question de savoir s’il était dans le pouvoir du propriétaire de procéder librement à des démembrements, autrement dit si des droits réels innommés pouvaient se concevoir ou si, au contraire, il fallait s’en tenir aux seuls droits réels nommés. C’est s’interroger sur l’existence d’un numerus clausus des droits réels, et plus précisément d’un numerus clausus des droits réels principaux 2659.
Alors que la jurisprudence a très tôt admis la faculté de créer de tels démembrements, la doctrine s’est divisée sur cette question ; elle reconnaît aujourd’hui majoritairement l’existence de droits réels innommés. Ils se révèlent d’une très grande diversité et certains d’entre eux sont fort anciens, résurgences de coutumes rurales ancestrales ayant parfois amplement précédé l’adoption du Code civil. Le bien concerné peut indifféremment être meuble ou immeuble si l’utilité retirée accorde sa jouissance ou son usage directement au profit d’une personne. En revanche, si elle relève d’un service de fonds à fonds, elle ne peut grever qu’un immeuble.
Chapitre 1 Reconnaissance de droits réels innommés
416. Liberté de création des droits réels innommés. – Les droits réels ne semblent pas devoir se limiter à ceux qui sont énumérés et organisés par le Code civil, et plus généralement par