En l’espèce, le magistrat conciliateur avait notamment attribué à l’épouse la jouissance du bien ayant constitué le domicile conjugal, appartenant en propre à l’époux. Statuant sur les difficultés nées de la liquidation après divorce de la communauté des époux, le tribunal a dit qu’à défaut de toute précision de gratuité dans ces ordonnances, l’épouse était redevable d’une indemnité d’occupation dont il a fixé le montant.
Pour déclarer irrecevable la demande de l’époux en paiement d’une indemnité d’occupation due par son ex-épouse, l’arrêt d’appel retient qu’aux termes de l’article 255, alinéa 4, du Code civil, issu de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, au titre des mesures provisoires, le juge a la possibilité d’attribuer à l’un des époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage, en précisant son caractère gratuit ou non et en constatant, le cas échéant, l’accord des époux sur le montant de l’indemnité d’occupation. Mais tel n’a pas été le cas en l’espèce.
En relevant d’office le moyen tiré de l’irrecevabilité de la demande de l’époux sur ce fondement, alors qu’il la fondait sur l’article 255 du Code civil dans sa version antérieure à celle issue de la loi du 26 mai 2004, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, la cour d’appel a violé l’article 16 du Code de procédure