Le droit des entreprises en difficulté a toujours contenu un arsenal pénal et répressif. La loi de sauvegarde n'a pas failli à la tradition. Elle opère ainsi une distinction entre le délit de banqueroute et les « autres infractions » destinées à sanctionner le non-respect des règles de gestion des actifs ou de protection des créanciers.
Passible de peines correctionnelles, la banqueroute suppose certains éléments constitutifs.
La constitution de l'infraction suppose le respect de deux conditions préalables :
d'une part, ne peuvent être poursuivies du chef de banqueroute que les personnes visées par l'article L. 654-1, à savoir : « toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, tout agriculteur et toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, toute personne qui, a directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé, toutes personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeantes ». Est donc logiquement visé l'EIRL. À cette liste doivent être ajoutées les personnes morales dont la responsabilité pénale est également encourue (art. L. 654-7-I) ;
d'autre part, les poursuites ne peuvent être exercées que