Il est unanimement admis que le fonds de commerce est un bien meuble (1) incorporel (2) qui constitue une universalité de fait (3).
1Le fonds de commerce est un bien meuble
Le Code de commerce ne définit pas ce qu’est le fonds de commerce. Tout au plus sait-on qu’il est un ensemble de biens (clientèle, nom commercial, droit au bail, matériel et outillage, stock de marchandises) qui a pour objectif de développer une activité commerciale. Or, un ensemble de biens est un bien lui-même. De par sa composition, il a une nature mobilière. Cette nature mobilière est posée comme un postulat, mais elle se déduit aussi de la composition majoritaire du fonds de commerce. Cela signifie que le fonds de commerce ne peut contenir aucun bien immeuble. Si le commerçant possède par ailleurs un immeuble, ce dernier n’entre jamais dans les éléments du fonds de commerce. Le fonds de commerce est cédé sans l’immeuble, lequel fait l’objet d’une cession distincte. La nature mobilière du fonds s’explique par le fait que la majorité des éléments qui le composent est mobilière, que ces éléments soient corporels (matériel, stock de marchandises), ou incorporels (clientèle, nom commercial, enseigne, droits de propriété industrielle, droit au bail).
Il résulte du caractère mobilier du fonds de commerce qu’il ne peut faire l’objet d’une hypothèque, mais d’un nantissement et qu’il fait partie de l’actif du patrimoine de son propriétaire.