En droit de la famille, le recul de l’ordre public classique, qui était un ordre public collectif, s’est traduit par la liberté désormais laissée à chacun de choisir entre plusieurs statuts et de passer des conventions hier prohibées. Mais il s’est accompagné de l’émergence d’un ordre public individuel, construit à partir des droits fondamentaux et du principe de non-discrimination, qui permet tantôt de résister aux lois tantôt de critiquer des conventions.
1. Commençons, suivant les bons usages, par définir les termes de notre sujet.
Du côté de la liberté contractuelle, les choses sont assez simples. Le nouvel article 1104 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, en donne la teneur : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son contractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat (…) ». Et le nouvel article 1100-1, alinéa 2, suivant lequel les actes juridiques « obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats », en étend