La solution retenue dans l’arrêt commenté n’est pas nouvelle : la Cour de cassation considère que le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne constitue pas une clause pénale qui permettrait au juge, en application de l’article 1231-5 du Code civil, d’en modérer ou d’en augmenter le montant. Cette contrepartie ne constitue en effet pas une pénalité due en cas de manquement à une obligation mais le prix de l’atteinte à la liberté du travail et, partant, une modalité du contrôle de proportionnalité imposé par l’article L. 1121-1 du Code du travail. Cela ne signifie pas que le juge soit dépourvu de toute marge de manœuvre. Il lui est en effet loisible, du moins en présence d’une contrepartie jugée trop faible, d’annuler la clause ou bien d’en réduire le périmètre (v. G. Loiseau, « La révision de la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence » , JCP S 2021, n° 1285).
Par ailleurs, l’arrêt est intéressant en ce qu’il conduit le juge du contrat de travail à mettre en œuvre une notion civiliste traditionnelle. Or, si l’appréhension de la notion de clause pénale paraît en l’occurrence orthodoxe, il n’en va pas toujours ainsi lorsque celle-ci est mobilisée par la chambre sociale de la Cour de cassation. Il arrive en effet que cette