Hypothèque sur un bien donné devenu indivis par l'effet d'un droit de retour conventionnel : droits des créanciers inscrits du chef du donataire dépendant du partage

Le droit de retour conventionnel entraîne la résolution rétroactive de la donation. Ainsi, le bien se retrouve dans le patrimoine du donateur tel qu’il était lorsque la libéralité a été effectuée, c’est-à-dire libre de tous les droits réels que le donataire aurait pu consentir, par exemple ceux découlant d’une hypothèque (C. civ., art. 952). Cette règle peut paraître sévère pour les créanciers du donataire, mais elle est justifiée par la nature du droit de retour, qui s’analyse comme une condition résolutoire, et par sa prévisibilité, le droit de retour conventionnel devant être publié pour être opposable aux créanciers.

Sa mise en œuvre a été précisée, par la Cour de cassation, dans une hypothèse qui peut paraître complexe mais qui est fréquente en pratique : celle d’un droit de retour initialement double car le bien avait été donné par deux parents au profit de leur enfant 1. Au décès du gratifié, un seul des parents était encore en vie, par conséquent seul son droit de retour a joué et le bien s’est retrouvé en indivision entre la succession du gratifié et le parent survivant. Conformément au principe applicable en matière de droit de retour conventionnel, la Cour de cassation a mis en œuvre le