La prévision par le législateur d’une clause pénale dans un accord de maintien de l’emploi a certainement compté dans la décision de la chambre sociale d’en reconnaître l’existence et d’en appliquer le régime dans un accord siamois que constitue l’accord de compétitivité. Mais, ainsi retenue en dehors du dispositif légal, la clause pénale ne peut-elle l’être désormais dans toute espèce d’accord collectif, alors que la jurisprudence refuse traditionnellement de soumettre au pouvoir modérateur du juge la clause d’indemnité de licenciement lorsqu’elle est stipulée dans une convention collective ?
Cass. soc., 8 mars 2017, nos 15-26975 et s, PB
Technique contractuelle bien connue, la clause pénale peut être – quoique rarement – adoptée par voie conventionnelle, c’est-à-dire introduite dans une convention ou un accord collectif1. La loi l’impose dans un accord de maintien de l’emploi puisque celui-ci, selon l’article L. 5125-2 du Code du travail, doit contenir « une clause pénale au sens de l’article 1231-5 du Code civil », laquelle « s’applique lorsque l’employeur n’a pas respecté ses engagements, notamment ceux de maintien de l’emploi (…). Elle donne lieu au versement de dommages et intérêts aux salariés lésés, dont le montant et les modalités d’exécution sont fixés dans l’accord »2. L’obligation de stipuler une