La subrogation légale spéciale est subordonnée à la preuve, par l’assureur, qu’il a versé l’indemnité d’assurance en exécution du contrat le liant à son assuré.
L’article L. 121-12 du Code des assurances énonce que « l’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé, jusqu’à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur ».
L’expression « responsabilité de l’assureur » est maladroite. Le texte doit être compris comme subordonnant l’octroi du recours à la survenance d’un sinistre ayant contraint l’assureur à exécuter son obligation de garantie. Le solvens ne peut donc se prévaloir de la subrogation légale spéciale dans les droits de son assuré (ou du tiers victime) que s’il a versé une indemnité au paiement de laquelle il était tenu en vertu du contrat le liant à son assuré. La Cour de cassation n’hésite pas à censurer les cours d’appel qui accueillent l’action de l’assureur sur le fondement de la subrogation légale spéciale, alors que l’indemnité versée n’était pas due, en raison, notamment, de l’existence d’une exclusion de garantie (Cass. 2e civ., 28 déc. 2025, n° 23-14.395) ou de l’antériorité du sinistre