Ne tire pas les conséquences légales de ses constatations et viole l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 la cour d'appel qui, pour condamner la caution de l'entrepreneur au paiement du montant de la retenue de garantie, retient que celle-ci ne s'applique pas aux seuls travaux mal exécutés mais peut concerner l'inexécution par l'entrepreneur de son obligation de réaliser l'ouvrage contractuellement promis alors qu'elle avait relevé que le constat contradictoire de l'état de la qualité des travaux ne constituait pas un procès-verbal de réception de ceux-ci
LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 :
Attendu que les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 pour 100 de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ; que la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 décembre 2008), que la société Baou de Sormiou, maître d'ouvrage, a confié à la société Sogeco l'exécution de plusieurs lots d'un marché de construction immobilière ; que par acte du 21 novembre 2003, la société Banque du bâtiment et des travaux publics (BTP Banque) s'est constituée caution personnelle et solidaire de la société Sogeco pour le montant de la retenue de garantie ; que la société Sogeco ayant abandonné