En jugeant, nouvellement, pour les sociétés par actions, qu’une « société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commis par la société absorbée avant l’opération », la chambre criminelle de la Cour de cassation discrimine – à tort – entre les sociétés selon leur forme, même si elle ouvre aux praticiens la possibilité de stipuler des clauses de garantie de ce passif pénal, dans l’intérêt des actionnaires de la société absorbante.
1. On sait que la chambre criminelle de la Cour de cassation, opérant un revirement de jurisprudence, a jugé le 25 novembre 2020 qu’en cas « de fusion absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive [n° 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiée en dernier lieu par la directive (UE) n° 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017], la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commis par la société absorbée avant l’opération ».
2. Ce revirement de jurisprudence, abondamment commenté1, est toutefois imparfait