« Si l’acte de prêt souscrit par un seul époux sous le régime de la communauté n’est pas inefficace, la mise en œuvre du privilège de prêteur de deniers est subordonnée au consentement de son conjoint à l’emprunt ». En omettant de solliciter le consentement du conjoint au prêt, le notaire a manqué à son obligation d’assurer l’efficacité de l’acte auquel il a prêté son concours.
En régime de communauté, chaque époux a le pouvoir de contracter seul des emprunts, mais le gage du prêteur est, en ce cas, limité aux biens propres et aux revenus de l’époux emprunteur (C. civ., art. 1415). Les biens communs ne sont engagés que si le conjoint donne son consentement au prêt. Par ailleurs, un emprunt immobilier bénéficie d’un privilège légal, prévu par l’article 2374, 2° du Code civil, dès lors que les conditions posées par le texte sont réunies et, notamment, que le prêt est constaté par acte authentique. Ces règles du droit des régimes matrimoniaux et du droit des sûretés doivent-elles être conciliées ou sont-elles, au contraire, autonomes les unes par rapport aux autres ?
Au soutien de la seconde branche de l’alternative, on pourrait rappeler que le privilège légal étant attaché à la créance (C. civ., art. 2324), dès que celle-ci est née, celui-là existe automatiquement et doit être