« (…) lorsque la demande d’audition est formée par le mineur, le refus ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas. Pour rejeter la demande d’audition du mineur, l’arrêt retient que l’audition a été refusée en raison du manque de discernement de l’enfant et afin de préserver ce dernier de tout conflit parental (…) sans expliquer en quoi celui-ci n’était pas capable de discernement (…) ».
En l’espèce, la mère de l’enfant avait assigné le père, afin d’être autorisée à poursuivre les soins d’orthodontie de l’enfant et à prendre seule toute décision médicale. L’enfant âgé de 9 ans a demandé à être entendu. La demande peut être présentée sans forme, en tout état de la procédure et même pour la première fois en appel (CPC, art. 338-2). Le juge a refusé l’audition « en raison du manque de discernement de l’enfant et afin de préserver ce dernier de tout conflit parental ». Le père a formé un pourvoi en soutenant que le juge n’avait pas caractérisé en quoi l’enfant, dès l’âge de 9 ans (et plus tard dans la procédure), aurait manqué de discernement. La Cour de cassation reçoit l’argument et casse l’arrêt d’appel pour manque de base légale, sous le visa des articles 388-1 du Code civil et 338-4 du Code